公投沒過關，誰說能訂同婚專法？

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出版時間：2019/03/01 12:05

論者表示，5月24日前倘立法院三讀完成立法，則在專法生效日起，同性二人自應依專法結婚。

資料         蘇南／雲林科技大學營建系教授

上月21日行政院會通過的「司法院釋字第748號解釋施行法」草案（下稱同婚專法）草案，後續將送立院審議。其第20條規定，同性婚姻關係之一方收養他方之親生子女時，準用《民法》關於收養之規定。就是為了保障同婚之一方「親生子女」的權益，應許他方得為「繼親收養」。
 
立委許毓仁於27日質詢，身分證背面的「父母欄」要如何註記？內政部長徐國勇問表示，如果男性結合，父母欄註記是父、「養父」，女性結合就是母、「養母」，為大多數人的想法。
 
目前坊間質疑：為何去年的同婚公投沒過關，行政院還訂同婚專法草案？有否違背「民主」原則？筆者以為，應看公投之「標的」是甚麼？其法律位階在哪個層級？
 
釋憲的效力高於公投結果嗎？去年11月24日的公投第10案「您是否同意《民法》婚姻規定應限定在一男一女的結合？」結果是：大多數民眾「不贊成」同志可以結婚。但司法院25日表示，立法機關必須尊重公投結果，並採納為立法、修法方向；但無論公投結果如何，仍然「不能」違背憲法及大法官會議解釋。
 
婚姻是甚麼？大法官如何說？大法官釋字第748號解釋說：「現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由之意旨有違。」
 
筆者認為，在不同的時代、民族、國家地區、文化等社會變遷中，法律上對於婚姻的定義難免差異。雖然人類學家愛德華‧韋斯特馬克（Edvard Alexander Westermarck） 在《西方文明中的婚姻未來》一書中（1936年），將婚姻定義為「一個或多個男人與一個或多個女人之間受法律或習俗承認的關係」。
 
但人類學家埃德蒙‧利奇（Edmund Ronald Leach）主張，婚姻應該被定義為：「配偶」資格所賦予的權利和責任，以及配偶所該有的人際關係等。而配偶係指婚姻關係、民事結合、同居伴侶關係、普通法婚姻中的伴侶。它是個「無」特定性別的詞彙，通常將男性配偶稱為丈夫，女性配偶則稱為妻子。
 
筆者以為，婚姻一詞，無論多元性別、單元性別的異性關係或「同性」關係，皆可以適用，生育子女並「非」婚姻的必要條件。然而我國《民法》仍只承認「一夫一妻的異性戀婚姻」。
 
大法官指出，《民法》將婚姻限於「一男一女」，對同性傾向者的保障不足，「違憲」。何況「同」性別二人的婚姻自由，「不」會影響異性婚姻外，甚至可以一起成為社會的基石，亦屬人性尊嚴保障。所以行政院《草案》第2條說明，將相同性別之二人，為經營共同生活目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，明定為同性婚姻關係。筆者認為，是與時俱進，符合法律社會學對婚姻的定義！
 
公投的法律位階為何？公投第10案「標的」係為《民法》對婚姻的定義。雖然公投通過「《民法》婚姻規定應限定在一男一女結合」；此係對「《民法》」進行公投而通過。但依「法的位階金字塔」，憲法是最高層級，其次才是《民法》。所以公投結果不能違反大法官的解釋，即同性二人是可以結婚的！
 
至於應以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬「立法形成之範圍」。依據公投第12案「你是否同意以《民法》婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」結果為「通過」。又，公投第14案「您是否同意，以《民法》婚姻章保障同性別二人建立婚姻關係？」結果為「不通過」。所以行政院綜合上述兩案的公投結果，將同性婚姻以「專法」規範；筆者認為，是符合公投結果，且回應釋憲意旨而立專法的！
 
同婚何時可以開始？行政院已提出「草案」，但立法院尚未審議，來得及嗎？釋字第748號解釋指明，應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。
 
本文以為，如果立法院在今年5月24日前，沒有三讀通過同婚專法，經總統公布施行；則同性二人就可直接適用現行《民法》婚姻章的規定，到戶政機關登記結婚。反觀，5月24日前倘立法院三讀完成立法，則在專法生效日起，同性二人自應依專法結婚。
 
可以專法為「標的」而聲請釋憲嗎？因為公投第10及12案係屬「立法原則之創制」，如果立法未來通過的同婚專法，「不符合」提案人「下一代幸福聯盟」的期待；筆者認為，因該聯盟屬「人民」團體，必須以已經適用該專法的「訴訟」案件，具備確定「終局判決」的條件，才可對新訂的同婚專法，是否侵害婚姻自由與違反平等權？再度聲請大法官釋憲。